Nieuwe eisen vertegenwoordiging: lege huls of grote gevolgen?

Een vertegenwoordiger móet namelijk voldoen aan de AEO-vereisten. Vanaf 1 juli 2017 gelden ook nog andere aanvullende voorwaarden. Maar zijn deze eisen wel te handhaven en hebben deze eisen wel een voldoende wettelijke grondslag?
Door Bart
7 oktober 2019
Bart

Veel aangiften worden gedaan met toepassing van vertegenwoordiging. De communautaire wetgeving biedt de mogelijkheid om hier aanvullende eisen voor vast te stellen. Zo was onder het CDW in Nederland indirecte vertegenwoordiging slechts mogelijk voor een partij die de vergunning toegelaten douane-expediteur had. Met de komst van het DWU is er in Nederland voor gekozen om aanvullende voorwaarden te stellen voor elke vorm van vertegenwoordiging. Een vertegenwoordiger móet namelijk voldoen aan de AEO-vereisten. Vanaf 1 juli 2017 gelden ook nog andere aanvullende voorwaarden. Maar zijn deze eisen wel te handhaven en hebben deze eisen wel een voldoende wettelijke grondslag?

Algemene eisen bij vertegenwoordiging

Vertegenwoordiging in douaneland betekent dat een ander dan de importeur of exporteur de aangifte verzorgt. Vaak is dat een douane-expediteur, dat hoeft echter lang niet altijd zo te zijn. Ook (andere) logistiek dienstverleners verzorgen aangiften, maar denk ook aan concerns waarbinnen één entiteit de logistiek afhandelt voor allerlei andere zustervennootschappen.

Die vertegenwoordiging kan feitelijk op drie manieren plaatsvinden: met directe vertegenwoordiging, indirecte vertegenwoordiging of met een aangifte op eigen naam en voor eigen rekening. Die laatste vorm is nog wel vertegenwoordiging in civielrechtelijke zin, maar ‘douane-juridisch’ niet.

Bij directe en indirecte vertegenwoordiging – dat ik hierna aanduid als douanevertegenwoordiging – gelden enkele algemene eisen:

  • In de aangifte moet duidelijk kenbaar worden gemaakt dat er sprake is van vertegenwoordiging.
  • De vertegenwoordiger moet in het bezit zijn van een volmacht.
  • Er gelden in veel gevallen voorwaarden voor de vestiging van de vertegenwoordiger en vertegenwoordigde.

Onder het CDW werd aan de lidstaten de mogelijkheid geboden om aanvullende eisen te stellen. Elke lidstaat kon daar verschillend mee omgaan. Dat had tot gevolg dat in sommige landen vertegenwoordiging geheel niet mogelijk was en dat lidstaten onderling afwijkende voorwaarden stelden. Met de komst van het DWU is dat enigszins gewijzigd. Uit artikel 18 lid 3 DWU volgt dat een partij in ieder geval in elke lidstaat als douanevertegenwoordiger kan optreden, zodra hij aan de AEO-vereisten (van artikel 39 punten a – d DWU) voldoet.

Half werk: “voldoen” aan AEO-vereisten

Artikel 18 lid 3 DWU bevat dus geen harde eis dat voor vertegenwoordiging aan de AEO-vereisten moet worden voldaan. De bepaling van artikel 18 lid 3 DWU beoogt slechts te waarborgen dat een lidstaat geen zwaardere eisen stelt aan partijen gevestigd in een andere lidstaat die zwaarder zijn dan het voldoen aan de AEO-vereisten.

Het hebben van de AEO-status is voor douanevertegenwoordiging dus niet nodig.

Hoewel je daar verschillend over kunt denken, meen ik dat het nogal halfslachtig is dat een douanevertegenwoordiger niet de AEO-status hoeft te hebben, maar wel moet voldoen aan de AEO-vereisten. Er zijn weliswaar enkele (theoretische) redenen te noemen waarom je wel kunt voldoen aan de AEO-eisen maar niet de AEO-status zou willen hebben, maar erg geloofwaardig vind ik het allemaal niet. Een douanevertegenwoordiger neemt een belangrijke plaats in in de douanelogistieke keten en daar zouden toch concrete normen voor kunnen worden gesteld.

De Nederlandse wetgever heeft dit uitgangspunt (voldoen aan de AEO-vereisten) in artikel 1:10 van de Algemene Douanewet (“ADW”) overgenomen als basisvoorwaarde om als douanevertegenwoordiger op te kunnen treden. Overigens is de term douanevertegenwoordiger in de ADW niet gedefinieerd, maar het lijkt logisch dat de definitie van artikel 5 lid 6 DWU ook hier geldt.

Terug naar artikel 18 lid 3 DWU en 1:10 ADW. Het ‘voldoen’ aan de AEO-vereisten is voldoende, het hebben van de AEO-status is voor douanevertegenwoordiging dus niet nodig. Dat is niet overtuigend en daadkrachtig, maar bovenal levert het een potentiële bewijsdiscussie op. Niet alleen hebben we te maken met nogal open en subjectieve normen voor de AEO-status, vooral de vraag hóe wordt aangetoond of je aan de eisen voldoet, lijkt mij subjectief. Zou het hebben van de AEO-status het criterium zijn, dan is het duidelijk. Immers, als je de AEO-status hébt, dan voldoe je eraan – althans, dat uitgangspunt zou toch moeten gelden – totdat de AEO-status wordt ingetrokken.

Maar nu de voorwaarde is dat je aan de eisen moet voldoen (en de AEO-status dus niet van belang is), had toch ook minimaal in de wet verankerd moeten zijn hoe, wanneer en door wie dit dan wordt vastgesteld en vastgelegd. Dat is echter niet het geval. Dat kan zowel gevolgen hebben voor douanevertegenwoordigers die niet de AEO-status hebben, maar ook voor douanevertegenwoordigers die wél de AEO-status hebben en waarvan de inspecteur later stelt dat deze toch niet voldeed aan de AEO-vereisten.

Het hebben van de AEO-status is immers geen garantie dat de inspecteur van de Douane toch niet oordeelt dat niet wordt voldaan aan de AEO-vereisten. Uit de memorie van toelichting blijkt namelijk dat dit een discretionaire bevoegdheid van de inspecteur is.

Een formeel besluit over status ontbreekt

De nieuwe regeling – van artikel 1:10 Adw – lijkt misschien een verbetering, maar ik vraag mij serieus af of dat, zeker in het kader van de rechtszekerheid, ook wel zo is. Voorheen was duidelijk of iemand als toegelaten douane-expediteur kon optreden of niet. Niet alleen voor de vertegenwoordiger, maar ook voor de vertegenwoordigde. Daar was immers een vergunning aan gekoppeld. En was de Douane van mening dat de toegelaten douane-expediteur niet (meer) voldeed, dan werd de vergunning niet verleend cq werd deze ingetrokken. Wellicht hadden de voorwaarden voor de afgifte van de vergunning niet voldoende om het lijf, maar dat neemt niet weg dat met de vergunning wel duidelijkheid over de status bestond. 

Nu, ontbreekt elke duidelijkheid. Immers – ik schreef het al – hoe, wanneer en door wie wordt vastgesteld dat een douanevertegenwoordiger aan de eisen van de AEO-status voldoet. Stel een aangifte wordt gedaan en na twee jaar wordt een controle uitgevoerd. De Douane stelt dan (vast) dat niet wordt voldaan aan de AEO-voorwaarden. Maar heeft dat dan ook voor eerdere aangiften gevolgen? En wat kan een (ex-)douanevertegenwoordiger tegen zo’n stellingname van de Douane doen? Want er wordt geen vergunning ingetrokken en dus ook geen formeel besluit genomen.

Aanvullende eisen vanaf 1 juli 2017

Naast en op basis van de voorwaarde dat moet worden voldaan aan de AEO-vereisten, heeft de Nederlandse Douane, samen met de FENEX, aanvullende eisen opgesteld. Deze eisen hebben niet betrekking op alle vier de AEO-criteria, maar op de criteria “deugdelijke administratie” en “praktische vakbekwaamheid of beroepskwalificaties”. Dat betekent dus dat “compliance” en “solvabiliteit” (nog) niet zijn uitgewerkt.

De introductie van deze eisen was hoopvol. Er zouden nu minimale en maximale eisen komen. Ofwel, douanevertegenwoordigers zouden nu weten waar ze minimaal aan moesten voldoen en er zou ook een bovengrens worden vastgesteld zodat de Douane niet kon overvragen. Nu is het gemakkelijk om altijd kritiek te geven, maar eigenlijk had ik zelf gehoopt – en ook verwacht – dat eindelijk concrete invulling aan de criteria zou worden gegeven met duidelijke normen. Dat is ook op enkele gebieden gebeurd, maar nog steeds blijven diverse normen erg subjectief.

Douane stelt dat u niet voldoet, wat dan?

Wat is nu het gevolg als de Douane stelt dat niet wordt voldaan aan de (aanvullende) voorwaarden. De Douane stelt hierover in een brief: “Op 1 juli 2017 moet u aan de criteria voldoen. De Douane start na die datum met het beoordelen of dat daadwerkelijk zo is, u krijgt daarover bericht.

Blijkt dat u voldoet dan ontvangt u een kennisgeving dat u voldoet aan de criteria […]. Voldoet u niet, dan mag u een ander niet meer direct of indirect vertegenwoordigen.”

Het is dus een ‘kennisgeving’ waarmee wordt vastgesteld en medegedeeld of een douanevertegenwoordiger voldoet aan de regels. Maar is tegen zo’n kennisgeving dan wel bezwaar en beroep mogelijk? Waarschijnlijk niet, want zo’n kennisgeving is naar mijn mening niet meer dan een weergave van de feiten zoals de Douane deze meent vast te kunnen stellen. De kennisgeving is dan ook niet een besluit dat rechtsgevolg beoogt. En als de kennisgeving geen besluit is, dan zijn rechtsmiddelen zoals bezwaar en beroep ook niet mogelijk. Ofwel, tegen de stelling van de Douane dat u niet voldoet aan de voorwaarden, kunt u dan niets doen.

Ofwel, tegen de stelling van de Douane dat u niet voldoet aan de voorwaarden, kunt u dan niets doen.

Aanvullende voorwaarden ontberen wettelijke grondslag

Duidelijkheid en een nadere interpretatie van de AEO-vereisten juich ik alleen maar toe. Ik plaats echter – dat zal u inmiddels duidelijk zijn – wel kritische kanttekeningen bij de toepasselijkheid en juridische houdbaarheid van de aanvullende voorwaarden.  Juridisch gezien is misschien nog wel de vindplaats en wettelijke grondslag van de aanvullende voorwaarden het meest interessant.

De aanvullende voorwaarden zijn opgenomen in … ja, waar zijn ze eigenlijk opgenomen? In een brief van de Douane aan diverse partijen, communicatie van de FENEX aan haar leden en het Handboek Douane.

Als de Douane gaat handhaven op criteria of aanvullende voorwaarden zonder een wettelijke grondslag, dan gaat er iets niet goed.

Aanvullende eisen moeten echter toch in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling staan? Bij lezing van artikel 1:10 ADW blijkt dat er zelfs expliciet rekening is gehouden met aanvullende eisen. Die moeten, zo volgt uit lid 2, worden vastgelegd in een ministeriële regeling (ofwel de Algemene Douaneregeling). De aanvullende voorwaarden zijn echter niet in die regeling opgenomen. Moet artikel 1:10 ADW dan toch anders worden geïnterpreteerd? Dat lijkt niet het geval gezien de Memorie van Toelichting. Hierin staat: “Toetsing van de eisen wordt een discretionaire bevoegdheid van de inspecteur.

Het voorgestelde tweede lid van artikel 1:10 ADW geeft de mogelijkheid om bij ministeriële regeling nadere voorschriften vast te stellen met betrekking tot de toetsing van de criteria.”

Nogmaals, het is goed dat het bedrijfsleven en de Douane hebben gezocht naar een nadere invulling va de AEO-criteria. Maar als de Douane gaat handhaven op criteria of aanvullende voorwaarden die slechts zijn opgenomen in het Handboek Douane en niet – minimaal – in de Algemene Douaneregeling, dan meen ik toch dat er formeel juridisch iets niet klopt.

Conclusie

Het zal duidelijk zijn, douanevertegenwoordiging is een onderwerp dat nog nooit zo interessant is geweest als nu. Want niet alleen de vorenstaande onderwerpen zijn van belang, er zijn nog diverse andere thema’s. Hoe gaat het bijvoorbeeld in zijn werk als de volmacht wordt ingetrokken of twijfels over de omvang van de volmacht bestaan, hoe ver gaan de aanvullende voorwaarden per 1 juli 2017 nu eigenlijk en werkt de vaststelling dat niet wordt voldaan aan de AEO-voorwaarden ook met terugwerkende kracht?

En als u besluit om maar geen gebruik te maken van douanevertegenwoordiging en aangiften voor een derde toch op naam en voor rekening van uzelf te doen, bedenk dan wel dat u – anders dan douanevertegenwoordigers – geen voorrecht heeft bij een faillissement van de opdrachtgever.

Meer informatie

Wilt u meer weten over de gevolgen per 1 juli 2017 of de toepasselijkheid van de voorwaarden? Neemt u dan contact op met Bart Boersma (bart.boersma@customsknowledge.nl).

Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaardt Customs Knowledge geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor de gevolgen hiervan. Dit artikel is niet bedoeld als een specifiek advies. Zie in dit kader ook de Algemene Voorwaarden van Customs Knowledge BV.